El cálculo de la indemnización por despido tiene muchos recovecos y variables a tener en cuenta, especialmente en empresas con sistemas retributivos complejos, variables que se pueden llegar a manipular. De ahí los “errores”. Suele ser un “error” muy común no incluir en el cálculo de la indemnización la retribución variable del empleado, olvidarse por ejemplo del bono cobrado el año anterior, “olvidar” la retribución en especie, (o de forma análoga no incluir en el finiquito la parte proporcional del salario variable devengado hasta la fecha del despido). Otro “error” puede ser tomar como base para el cálculo de la indemnización la retribución percibida en los dos últimos meses del trabajador, después de que se había pactado con él una reducción de jornada, en vez de tomar la retribución media del último año. Otro “despiste” habitual en los despidos improcedentes suele ser pagar solo 33 días por año en vez de 45 cuando la antigüedad del empleado se remonta a más atrás del año 2012. Uno de los “errores” más comunes es tomar como base de cálculo la nómina del último mes, dejando fuera conceptos y pluses salariales que se pueden haber cobrado en meses anteriores pero dentro de los últimos 12. Un clásico de las “equivocaciones involuntarias” consiste en tomar la antigüedad del empleado solo desde que tuvo contrato indefinido, dejando fuera los contratos eventuales que tuvo anteriormente a ser convertido en fijo. Por supuesto si cobrabas parte de tu mensualidad en “B” no esperes que se “acuerden” de incluir eso en la indemnización. Posiblemente el “error” más perverso sea ofrecer al empleado una cantidad de indemnización claramente inferior a la que le correspondería, de modo que a este no le queda más remedio que acudir al Servicio de Mediación, Conciliación y Arbitraje a solicitar un Acto de Conciliación para conseguir el importe correcto. Tras esperar unos 15 días sin cobrar llega el momento. Empresa y trabajador se presentan en las oficinas del Servicio ante un letrado y ahí toca negociar, contra un abogado de empresa que se las sabe todas y tú ninguna. La empresa seguirá ofreciendo menos de lo que debe y el trabajador se verá obligado a decidir entre aceptar un importe menor al que tiene derecho, y cobrarlo ya, o presentar demanda ante el Juzgado de lo Social y esperar posiblemente dos años para cobrar. La empresa no tiene prisa.
Como sabemos los errores se dividen en excusables e inexcusables. El Tribunal Supremo entiende que el error es excusable cuando la diferencia entre el importe abonado y el que se debía abonar es tan reducida que se evidencia el carácter irrelevante del error, o también cuando el salario percibido por el trabajador sea especialmente complejo debido a un sistema retributivo con muchas variables y pueda entenderse justificada la existencia de discrepancias razonables con respecto a cuál es el salario que debe tomarse como base en el cálculo de la indemnización.
Ahora bien, el Tribunal Supremo considera que el error es inexcusable cuando no se tienen en cuenta períodos trabajados en la empresa anterior en los casos de sucesión entre empresas, o cuando se ha trabajado en distintas sociedades del mismo grupo empresarial y solo se tiene en cuenta la última. También considera que es inexcusable no computar el tiempo durante el cual el trabajador estuvo en la empresa con contratos temporales previos a adquirir la condición de fijo, o no incluir como tiempo trabajado el período en el que el trabajador estuvo con un contrato de trabajo en prácticas, es también inexcusable no prorratear por meses los períodos de tiempo inferiores al año, pues sea cual sea el número de días trabajados a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse como si se hubiera trabajado la totalidad del mes. Considera inexcusable, y esta es antológica, calcular la indemnización según el salario neto, en lugar del salario bruto percibido. Le parece también inexcusable no incluir el valor de las percepciones en especie en el cálculo de la indemnización por despido como por ejemplo el importe de la vivienda, vehículo, etc. En definitiva, en estos casos el Tribunal Supremo tiene claro que no estamos ante una simple equivocación en el cálculo, sino frente a una elusión intencionada de obligaciones. Vamos que si te encantas….